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有限责任公司整体变更为股份有限公司的实务要点

作者: 发布于:2016-6-29 7:33:02 点击量:

  按照我国《证券法》规定,企业为谋求境内资本市场上市必须为股份有限公司,进而伴生一个普遍性的事项,即——公司组织形式由有限责任公司整体变更为股份有限公司(以下简称“整体变更”)。随着A股上市公司的增加,整体变更在证券法律实务届虽已形成了一套相对标准的操作流程,但鉴于在法律层面缺乏明确的界定与操作细则,整体变更的法律依据尚存在诸多争议。本文将结合笔者的项目工作经验,就整体变更过程中的相关问题进行反思,以期能对法律实务提供一定的借鉴。

  一、“整体变更”不属于“改制”

  《公司法》第九条规定:“有限责任公司变更为股份有限公司,应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司,应当符合本法规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的,或者股份有限公司变更为有限责任公司的,公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。”

  根据《公司法》第九条进行文义解释,“有限责任公司变更为股份有限公司”的行为在《公司法》中被明确界定为“变更”行为而非“设立”行为。如将整体变更理解为股份公司的新设行为,则意味者在股份公司新设前有限公司发生了注销,应按公司注销程序进行清算,再由原股东再以清算后所得的财产出资设立股份公司。但《公司法》第九条第二段规定:“股份有限公司变更为有限责任公司的,公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继”,《公司法》并没有根据清算程序处理公司的债权债务,而是基于“变更”行为直接产生了债权债务的继承关系。

  二、“整体变更”不构成“新设”和“创立”

  《公司法》除在第九条原则性规定了有限责任公司变更为股份有限公司外,并未就如何进行整体变更进行进一步规定。但在“第四章股份有限公司的设立和组织机构”之“第一节设立”第九十五条中又规定:“有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司,为增加资本公开发行股份时,应当依法办理。”

  这种立法体例容易被误认为《公司法》“第四章股份有限公司的设立和组织机构”之“第一节设立”是对《公司法》第九条的细化约定。但从《公司法》立法沿革和立法体例理解,《公司法》第九条与“第四章股份有限公司的设立和组织机构”没有必然的适用关系。

  其一,《公司法》第九十五条出现在“第四章股份有限公司的设立和组织机构”有着立法的历史因素。根据1993年的《公司法》第九十八条规定“有限责任公司变更为股份有限公司,应当符合本法规定的股份有限公司的条件,并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。”第九十九条规定“有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司时,折合的股份总额应当相等于公司净资产额。有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司,为增加资本向社会公开募集股份时,应当依照本法有关向社会公开募集股份的规定办理。”因此,1993年《公司法》明确要求整体变更参照股份公司设立的程序进行。并基于此原则,将整体变更的净资产折股要求与股份公司设立要求合并为一章处理。但2005年《公司法》及2013年《公司法》将整体变更需符合股份公司条件及设立程序调整为了仅需符合股份公司设立条件,对程序不再按照股份公司设立要求执行。因此,《公司法》第四章关于股份公司设立的程序性要求并不再适用于第九条规定的整体变更情形。

  其二,《公司法》关于整体变更中“折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”的要求应视为在整体变更折股时对是否符合《公司法》第七十六条第二款“有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”规定的细化,其并不表示整体变更按照《公司法》股份公司设立程序进行。

  考虑到《公司法》修改后对整体变更的操作缺乏具体规定及证监会《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》中要求律师对发行人创立大会及各发起人股东所签署的发起人协议等事项发表意见,且申报文件目录中要求将发起人协议作为申报文件进行申报,出于谨慎性考虑和参照过往案例的习惯,目前A股市场披露的整体变更方案一般还是参照1993年《公司法》的要求按股份公司发起设立的方式执行,但事实上,比如笔者所经办的广州市某有限公司变更为股份有限公司的过程中:广州市工商局工作人员明确要求变更人向工商行政管理机关提交的组织形式变更文件中不得出现“创立大会”等内容,其认为变更前的“有限公司”和变更后的“股份有限公司”为同一法人主体,变更过程中不存在新设公司的情形,故亦无“创立”的实质。

  三、净资产评估不是整体变更所必须

  1. 是否构成非货币资产出资

  根据《公司法》的规定,以非货币资产出资的需要进行评估。因此,有观点认为,整体变更以净资产折股属于非货币资产出资,需要进行评估。但是,《公司法》规定的是需要就非货币“出资”进行评估,整体变更时的折股是否必然构成“出资”行为尚有讨论的空间。前文讨论认为整体变更作为“变更”行为,其在变更过程中,企业的债权债务自然继承,企业的资产也应自然继承,不会因为企业性质变动而发生权利转移。从法人财产与股东财产相独立的角度考量,公司净资产在未经分配的情况下不属于股东财产,股东无权使用公司资产出资。如理解为股东折股行为为有限公司股东以有限公司股权出资(审计、评估仅为确认股权价值),则在股份公司成立后,原有限责任公司主体在工商层面已经消失,最终形成股份公司股东以股份公司股权出资设立股份公司的循环出资。从实务操作角度,企业在完成股改后,相关资产的权属证明也仅是进行名称变更,而不需要向主管部门提交资产转让证明办理过户手续。因此,整体变更的净资产折股并不是《公司法》所界定的非货币资产出资行为,其无需进行评估。

  2. 《公司注册资本登记管理规定》的规定

  根据工商行政管理总局于2006年1月1日实施的《公司注册资本登记管理规定》(国家工商行政管理总局令第22号)第十七条规定:“有限责任公司变更为股份有限公司,为增加资本公开发行股份时,应当依法办理。原非公司企业、有限责任公司的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价,并由验资机构进行验资。”2014年3月1日,工商行政管理总局就《公司注册资本登记管理规定》进行了修订,将资产评估的要求进行了调整,调整为:“有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司,为增加资本公开发行股份时,应当依法办理。”因此,从《公司注册资本登记管理规定》的立法调整出发,自2014年3月1日起,整体变更无需再进行资产评估。

  3. 《首次公开发行股票公司资产评估资料审核指引》的规定

  根据中国证监会股票发行审核标准备忘录第二号《首次公开发行股票公司资产评估资料审核指引》的规定,有限公司在变更为股份公司时可以进行资产评估,但由于变更前后虽然企业性质不同但仍为一个持续经营的会计主体,适用《企业会计准则--基本准则》第19条及《企业会计制度》第11条的规定,不应改变历史成本计价原则,资产评估结果不应进行帐务调整。如果有限公司变更为股份有限公司时,根据资产评估结果进行了帐务调整的,则应将其视同为新设股份公司,按《公司法》规定应在股份有限公司开业三年以上方可申请发行新股上市。因此,从中国证监会审核角度考虑,《首次公开发行股票公司资产评估资料审核指引》并未要求有限公司在变更为股份公司时进行资产评估。

  综上所述,考虑到整体变更时净资产折股的特殊性,其在严格意义上不构成出资行为,不属于非货币资产评估的范围,且《公司注册资本登记管理规定》及《首次公开发行股票公司资产评估资料审核指引》也取消了关于评估的相关要求,目前项目实践中绝大多数项目均履行了评估程序,主要也是因迁就中国证监会《公开发行证券公司信息披露的编报规则》要求中介机构对发行人“改制”所涉及的评估事项进行核查并将评估报告作为申报文件所致。



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