《刑法》其中一人强奸未遂也属强奸

《刑法》其中一人强奸未遂也属强奸

　　轮奸，是指二人以上违背受害者意愿，强行发生的性行为。轮奸案件中，轮奸情节只存在是否成立，不存在既遂还是未遂。

　　北京大学的两名食堂厨师，在北大东门外深夜拦截高校女生，将其挟持到路边小树林轮奸。（见《法制晚报》2013年12月26日）此报道引发网民关注。从法律的角度看，这起案件也存在轮奸案件中常见的一个法律问题。

　　据上述报道，被告人刘某供述称，他看到了被告人郑某的强奸过程，他还听到郑某说“不许喊疼”。当时天上下起了雨，郑某强奸时，刘某还走过去帮他打着伞。之后刘某也试图强奸，但因身体原因未遂。刘某不服，认为自己的行为不构成轮奸，提出上诉。二审法院维持原判。

　　被告人刘某因身体原因未遂，并认为自己的行为不构成轮奸，该上诉理由为何没有被二审法院采纳？在轮奸案件中 一人未遂是否会影响轮奸情节的成立？

　　轮奸，是指二人以上违背受害者意愿，强行发生的性行为。在我国刑法中，轮奸并非独立罪名，而是作为强奸罪的加重情节。加重情节，只存在是否成立的问题，不存在既遂还是未遂的问题，既遂还是未遂是针对基本犯罪构成而言。在轮奸案件中，轮奸情节，只存在是否成立，不存在既遂还是未遂，既遂还是未遂是强奸罪基本犯罪构成的形态。在上述媒体报道的这起案件中，被告人郑某和刘某违背受害者的意愿，强行发生性关系，就已经成立轮奸，并不会因为刘某强奸未遂而受到影响，未遂只是刘某强奸的犯罪形态。

　　根据《刑法》第二百三十六条，具有轮奸情节的，法定刑幅度是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，上述媒体报道的这起案件中的两被告人具有轮奸情节，适用的法定刑幅度是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。根据《刑法》第二十三条第二款，对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人因身体原因未遂，法院对其减轻处罚，在法定刑幅度以下进行量刑，判处九有期徒刑，依法有据。

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